[1]

L’article 36 du décret impérial du 14 décembre 1810, contenant le règlement sur l’exercice de la profession d’avocat et la discipline du barreau, édictait une interdiction particulièrement nette : “ Nous leur (lire : aux avocats) faisons pareillement défense de faire des traités pour leurs honoraires, ou de forcer les parties à reconnaître leurs soins avant les plaidoiries, sous les peines de réprimandes pour la première fois, et d’exclusion ou radiation en cas de récidive ”. On observera que le Conseil de l’Ordre ne se voyait même laisser aucun choix quant à la peine qu’il devait prononcer si les faits étaient établis.

Dans le film Erin Brokovich[2], en revanche, on voit un avocat et son assistante négocier une convention d’honoraires avec les victimes d’une pollution majeure. Le pacte proposé est qu’en cas d’insuccès, aucun honoraire ne sera dû à l’avocat et que, au contraire, il recevra 40 % des indemnités qu’il pourra obtenir. Les développements pris par l’affaire seront tels que, dans le cours de son instruction, l’avocat sera contraint d’hypothéquer l’ensemble de ses biens immobiliers pour faire face aux frais d’expertise. Le résultat sera cependant à la mesure de l’investissement. Les honoraires perçus permettront à l’avocat, après qu’il se soit offert de somptueux nouveaux bureaux dans un gratte-ciel de Los Angeles, de gratifier sa jolie et impertinente collaboratrice d’une prime extraordinaire de 2.000.000 $. Cette histoire, dont on nous dit qu’elle est tirée de faits réels, illustre donc bien ce que les avocats américains appellent des “ retirement cases ”[3].

Erreur au-delà, vérité en deçà.

La solution qui nous gouverne aujourd’hui reste plus proche du décret napoléonien que de la réalité américaine, puisque l’article 459 du code judiciaire prévoit que “ tout pacte sur les honoraires liés au résultat de la contestation leur est interdit ”. On rapprochera ces termes de ceux de l’article 1797 du code civil, qui interdit la cession de droits litigieux aux avocats.

La ratio legis de ces textes est claire. On a voulu éviter que les avocats, qui ont dans notre ordre juridique un statut d’auxiliaire de la justice, risquent de perdre leur indépendance en liant par trop leurs intérêts à ceux de leurs clients[4]. Un ancien jugement du tribunal de première instance de Bruxelles ajoute d’ailleurs la dignité du barreau au fondement de la règle[5].

Dans son traité, Pierre Lambert cite dès lors, à titre d’exemple de pactes interdits, les conventions comportant un pourcentage sur les sommes récupérées. Par opposition, il estime que doivent être considérées comme licites celles en vertu desquelles les honoraires ne dépasseront, en aucun cas, un montant déterminé, ou se situeront, en tous les cas, entre un montant déterminé minimum et un montant déterminé maximum[6].

En 1991, le Conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Liège avait, comme d’autres, adopté un règlement sur les honoraires. Il prévoyait que ceux-ci pouvaient être calculés selon trois méthodes : selon la valeur de l’affaire, par prestations ou selon un tarif horaire. Ce dernier mode n’avait cependant pas la faveur du Conseil, puisqu’il était expressément précisé dans le règlement que la tarification horaire ne pouvait être appliquée que pour autant que l’avocat en ait préalablement averti le client par écrit. Cet avertissement devait “ préciser le taux horaire et celui-ci ne pouvait être appliqué qu’aux prestations ultérieures ”. La méthode de calcul des honoraires selon la valeur de l’affaire était donc considérée, en tout cas pour les dossiers dont l’enjeu est évaluable en argent, comme la plus naturelle. Deux ordres de considérations fondaient cette appréciation. D’une part, il faut que les honoraires des avocats soient proportionnés à la valeur des litiges qui leur sont confiés, faute de quoi l’accès à la justice risquerait d’être, in concreto, compromis, puisque le coût de l’intervention de l’avocat pourrait, pour les affaires d’un enjeu modique, y être supérieur. D’autre part, il apparaît logique que l’avocat qui a permis à son client, par un bon conseil ou par une stratégie adéquate, d’obtenir rapidement un résultat favorable, se voit gratifié d’honoraires plus importants que celui qui, à l’issue d’une longue et laborieuse procédure, n’est abouti à aucun résultat favorable.

Le règlement de 1991 déboucha logiquement sur la définition d’un barème. On sait que celui-ci est aujourd’hui décrié, au nom des principes qui gouvernent la sacro-sainte libre concurrence, par la Commission des Communautés européennes, mais ceci est une autre histoire[7].

Selon ce barème, les honoraires devaient être calculés à l’intérieur de fourchettes qui variaient selon la valeur du litige. Ainsi, par exemple, pour une affaire dont l’enjeu était compris entre un et deux millions de nos anciens francs, les honoraires qui pouvaient être réclamés pour une première instance devaient être compris entre 8 et 12 % de cet enjeu, tandis que, si l’enjeu du litige était compris entre 5 et 10 millions de ces anciens francs, la fourchette était réduite à 5 à 10 %.

Pour se situer à l’intérieur de la fourchette, il fallait tenir compte de différents facteurs, tels l’importance du travail réellement presté, l’expérience et la qualification particulière de l’avocat, l’urgence, le fait que le résultat avait pu être obtenu par un règlement transactionnel ou… le résultat obtenu. Il était d’ailleurs précisé que “ le barème sera appliqué avec une particulière modération, les minima pouvant être réduits, pour la partie de la créance non recouvrée ” (article 2.4.1), ce qui indique bien que le résultat obtenu était l’un des, sinon le, facteurs majeurs à prendre en considération[8].

Comme on le voit, il ne s’agissait donc pas de fixer à l’avance le montant des honoraires qui pourraient être réclamés par l’avocat, mais de lui donner un certain nombre de directives lui permettant de fixer ceux-ci à l’issue de la procédure, après avoir averti son client, au moment de la consultation initiale, de la façon dont ils seraient calculés. Le souci du Conseil de l’Ordre, en édictant ce barème, était donc déjà, outre de tracer des lignes directrices qui pourraient servir de référence aux avocats eux-mêmes, d’assurer une meilleure information de la clientèle des avocats[9].

Mais, à une époque où, en termes d’accès à la justice, son coût est de plus en plus problématique[10], un nombre sans cesse grandissant de clients souhaitent des informations et des garanties plus précises[11]. Il est donc de moins en moins rare que les avocats leur proposent la signature d’une convention d’honoraires[12]. Si, dans certains cas, notamment dans le domaine de la consultation, il est alors possible de recourir soit au forfait, soit à une pure et simple tarification[13], dans de nombreux autres, les parties souhaitent convenir de ce que les Américains appellent un « success fee ». Celui-ci peut s’exprimer de deux façons : ou le gain du procès entraîne une réévaluation des honoraires convenus (majoration du forfait ou de la base horaire), ou l’avocat se verra concéder, en sus de cet honoraire de base, un pourcentage des sommes récupérées ou économisées. Tant les recommandations antérieures de nos ordres que les nouveaux règlements de l’Ordre français du barreau de Bruxelles et de l’O.B.F.G. réservent expressément cette possibilité, en prévoyant, notamment, que lors de la rédaction de son état final, « l’avocat peut inclure le complément tenant compte du résultat s’il s’est réservé cette possibilité »[14].

Faut-il, au regard de l’article 459 du code judiciaire, déclarer toutes ces conventions illicites ?

Observons, tout d’abord, que de pareilles conventions ne constituent pas des pactes de quota litis, au sens propre du terme. Le véritable pacte de quota litis est celui par lequel « le client prend l’engagement de verser à son conseil, à titre d’honoraires, uniquement une partie des sommes obtenues par le gain du procès »[15]. Le risque du procès pèse alors exclusivement sur l’avocat, qui ne sera même pas défrayé en cas d’échec, mais percevra un pourcentage énorme des gains en cas de succès. Seul ce type de pacte était, d’ailleurs, expressément prohibé par l’ancien règlement bruxellois. Les règlements actuels de l’O.B.F.G. et du barreau de Bruxelles n’en font même plus mention.

Convenons, cependant, qu’il existe une large palette de gris entre le blanc et le noir. Une convention qui ne prévoirait qu’un défraiement et/ou un honoraire symbolique en cas d’échec et un honoraire très important en cas de succès devrait, à mon sens, être assimilée à un pacte de quota litis, même si, à strictement parler, elle n’en serait pas tout à fait une.

Admettons, ensuite, que le texte de l’article 459 du code judiciaire est nettement plus large.  Ce qu’il prohibe n’est pas le pacte de quota litis, mais toute convention qui prévoit que le montant des honoraires est « lié au résultat de la contestation », ce qui, comme nous venons de le voir, est bien plus étendu. S’il fallait interpréter ces mots strictement, il faudrait donc condamner toutes les conventions qui disposent que le montant des honoraires sera influencé par le résultat du litige et, donc, toutes celles qui prévoient, d’une façon ou d’une autre, et même de façon très modérée, un success fee.

La conséquence immédiate en serait que les parties qui souhaitent recourir à ce type d’organisation de leurs relations devraient alors se contenter de signaler dans leurs conventions que le gain du procès entraîne la simple possibilité d’appliquer un pareil success fee[16], sans que les modalités de son calcul soient déterminées, ce qui renverrait donc les parties, pour cette hypothèse, au simple critère de la modération et de la dignité.

Serait-ce vraiment le but recherché ?

Il n’est plus sérieusement contestable aujourd’hui que nombre de clients et avocats souhaitent plus de clarté et plus de sécurité. Je pense aussi qu’il n’est pas illégitime, ni contraire à la dignité et à la nécessaire indépendance de la profession d’avocat, que, pour autant que l’on reste dans des proportions raisonnables, l’avocat qui travaille vite et bien, ou qui obtient pour son client de bons résultats, reçoive la juste récompense de la qualité de son travail. N’est-ce d’ailleurs pas là le sens historique et étymologique des honoraires ? Comment s’étonner, dès lors, que tant les avocats que leurs clients souhaitent fréquemment recourir à ce mode d’organisation de leurs relations ?

C’est ce qu’a parfaitement compris le législateur français. L’article 10, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1991, qui est l’équivalent de notre article 459 du code judiciaire, prévoit, de façon plus précise et explicite, que « toute fixation d’honoraires, qui ne le serait qu’en fonction du résultat judiciaire, est interdite. Est licite la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d’un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu et du service rendu »[17].

L’article 1103 du Règlement intérieur unifié complète le texte légal en précisant que cet honoraire de résultat, que nos confrères français appellent parfois le palmarium, ne peut venir qu’en complément d’un honoraire de base, forfaitaire ou rémunération horaire. La jurisprudence de la Cour de cassation de France a eu l’occasion de préciser que ce caractère complémentaire ne faisait pas obstacle à ce que l’honoraire de résultat soit supérieur à l’honoraire de base[18]. Cependant, une disproportion entre l’honoraire de base et l’honoraire de résultat, telle que celui-ci apparaîtrait comme la seule source de rémunération effective de l’avocat, devrait conduire à l’annulation de la convention. Ainsi en fut-il d’une convention qui prévoyait, après le versement d’une modeste provision initiale un complément, lié uniquement au résultat du procès[19].

La doctrine française souligne la pertinence du système : « l’avantage de l’honoraire de résultat est, pour le client, la meilleure implication de l’avocat et un partage des risques. A contrario, il peut lorsqu’il est trop important, engendrer une mauvaise perception du service rendu »[20]. Selon le bâtonnier Boccara il s’agit même de « l’honoraire le plus juste : celui qui ne vous sera versé qu’en cas de succès »[21].

Ne condamnons donc pas le success fee par principe.

Admettons cependant qu’il ne puisse dégénérer en pacte de quota litis.

Il s’agit d’une question de mesure et de raison.

C’est certainement à la lumière de ces principes que le tribunal de première instance de Liège est arrivé, dans l’espèce qui fit l’objet de son jugement du 10 octobre 2001[22], à sa conclusion.

Les faits étaient les suivants : dans le cadre d’un litige qui a pour objet une indemnité d’éviction dans le cadre d’un bail commercial, un avocat et son client signent une convention d’honoraires, aux termes de laquelle, en cas de succès, l’avocat se verra octroyer des honoraires d’un montant correspondant à 10% de la valeur du litige (le preneur réclamait au bailleur, client de l’avocat consulté, une somme de 12.005.287 BEF à titre d’indemnité d’éviction), tandis qu’en cas d’insuccès, le montant de ces honoraires sera limité à un forfait de 250.000 BEF. Un premier jugement est rendu, qui prévoit que le bailleur est condamné à payer au preneur une indemnité réduite à 2.000.000 BEF. Visiblement déçu par le résultat, le bailleur décharge son avocat de la défense de ses intérêts. Celui-ci, estimant l’affaire gagnée, réclame le montant prévu pour cette hypothèse dans la convention. Le bailleur conteste cet état.

Saisi de la contestation, le tribunal considère tout d’abord que l’existence de la convention ne prive pas le Conseil de l’Ordre des prérogatives que lui confère l’article 459 du code judiciaire[23], puis ajoute qu’ « en fixant le montant des honoraires à 10% de l’enjeu du litige en instance uniquement en cas de succès de l’action – les honoraires étant réduits à 250.000 BEF (soit près de cinq fois moins) en cas d’insuccès, la convention litigieuse apparaît bien comme un pacte sur les honoraires lié au résultat de la contestation, tombant sous le coup de l’interdiction légale ». Il annule donc la convention et renvoie la cause au Conseil de l’Ordre afin d’obtenir son avis sur le montant des honoraires.

Il me semble clairement ressortir de cette motivation que, si la convention a été jugée contraire au texte de l’article 459 du code judiciaire, c’est parce que, d’une part, entre l’honoraire de l’affaire perdue et l’honoraire de l’affaire gagnée il existait un différentiel de 1 à 5[24] et, d’autre part, il y avait contestation sur la notion même d’affaire gagnée. C’est donc la démesure qui a été condamnée, et non le principe[25].

Reste qu’il faudra bien, un jour ou l’autre, se reposer la question de la licéité du pacte de quota litis lui-même et que la Commission européenne pourrait nous y contraindre plus rapidement que nous le pensons, comme le soulignait tout récemment Luc Misson[26].

Olivier Slusny expose que, outre le fait qu’il permet à des victimes défavorisées de trouver, sans risque financier, un avocat qui acceptera de défendre leur cause, le système n’a rien de choquant. Certes, admet-il, les avocats qui concluent pareil pacte ont un intérêt personnel à la solution du litige. Mais, ajoute-t-il, n’en ont-ils pas toujours un ? Et cela ne les amène-t-il pas, justement, à ne privilégier que les bonnes causes [27] ?

On connaît, cependant, les excès auxquels a conduit le système américain, que certains ont stigmatisé par les expressions « délire de la procédure » ou « horreur juridique »[28]. Le pacte de quota litis, c’est aussi les avocats à la sortie des hôpitaux ou aux enterrements, distribuant des cartes de visite comme des dépliants publicitaires. C’est aussi la tentation, pour l’avocat, de faire un procès sien, sans plus de véritable considération pour les intérêts du client.

De plus, l’adoption de ce système nous obligerait à revoir fondamentalement toute notre organisation de l’accès à la justice. Il s’agirait d’une révolution plus importante encore que celle que vient de provoquer la Cour de cassation en admettant le principe de la répétibilité. Elle nous obligerait à revoir fondamentalement notre système d’aide juridique (comment le rendre compatible avec le pacte de quota litis ?[29]) et, sans doute, tout notre droit de la responsabilité (comment assurer, en présence d’un pacte de quota litis une totale réparation du dommage de la victime d’une faute ?). Si l’on veut éviter des dérives à l’américaine, il faudrait certainement, aussi, adapter nos règles disciplinaires, notamment en matière de sollicitation de clientèle et, peut-être aussi, en matière de surveillance de la structure financière des cabinets d’avocats. Il serait, sans doute aussi, difficile de maintenir l’interdiction de la cession de créances litigieuses à des avocats. Et je ne cite ici que quelques exemples qui me viennent spontanément à l’esprit. Lorsque l’on tire sur l’un des fils de notre ordre juridique, on prend souvent le risque de le détricoter. Notre législateur en a, à plusieurs reprises, fait récemment l’expérience.

Je ne suis donc pas sûr d’être favorable à pareille évolution. Voyons déjà combien de petites réformes, pourtant tant attendues, voire espérées, comme celles qui résultent de l’introduction de la répétibilité ou de l’excusabilité dans notre ordre juridique, entraînent des remises en question.

Oui, donc, au palmarium qui, finalement, ne fait que rendre à l’honoraire sa véritable signification de reconnaissance du service rendu.

Non au pacte de quota litis qui fait dégénérer l’avocat en chasseur de primes.

Au risque de passer pour un indécrottable conservateur, je me méfie du capitalisme à l’américaine et de l’ultralibéralisme que défend la Commission des Communautés européenne. Malgré le charme de Julia Roberts, qui incarnait Erin Brokovich dans le film de Steven Soderbergh, je reste un partisan de l’Ordre de Cicéron[30].

                                                        Patrick HENRY

                                                        Avocat à Liège

                                                        Maître de conférences U.Lg.